Ein Grund für die Kündigung?

Heft 3/2020
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7. Teil: Experte: Alexander Birkhahn

"Klein sollte in einem ersten Schritt Rahmenbedingungen mit den Arbeitnehmern vereinbaren."

Samuel Nordmann hat Melanie Klein den Satz "Solange ich meinen Job hier erledige, geht es die anderen doch überhaupt nichts an, was ich in meiner Freizeit anstelle" an den Kopf geknallt. In der Sache hat er damit recht - fast zumindest.

In der Tat geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Ausübung einer Nebentätigkeit, egal ob bezahlt oder unbezahlt, grundsätzlich zulässig ist. Aber das gilt nicht ohne Einschränkungen: Der Arbeitgeber kann dann die Unterlassung einer Nebentätigkeit verlangen, wenn er ein sogenanntes berechtigtes Interesse dafür darlegen kann. Dies setzt in aller Regel voraus, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers durch die Nebentätigkeit beeinträchtigt werden kann. Dies ist der Fall, wenn die Nebentätigkeit während der eigentlichen Arbeitszeit ausgeübt wird. Eine Beeinträchtigung liegt aber auch dann vor, wenn die Tätigkeit in einem solchen Umfang ausgeübt wird, dass der Arbeitnehmer nicht problemlos seiner eigentlichen Haupttätigkeit nachgehen kann.

Wenn Samuel Nordmann nachts seine Nebentätigkeit ausübt und deswegen völlig übermüdet seine Arbeit bei Lenz antritt, wäre dies sicher problematisch. Unzulässig ist auch die Aufnahme der Nebentätigkeit während des Urlaubs, denn der Urlaub dient der Erholung. Ebenso ist die Nebentätigkeit unzulässig, wenn Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber muss es nicht dulden, dass sein Mitarbeiter in seiner Freizeit beispielsweise für einen Konkurrenten tätig wird.

Mit Blick darauf ist die Nebentätigkeit von Samuel Nordmann sicherlich grenzwertig: Zwar entwickelt Lenz Grafikprogramme für Unternehmen und keine Computerspiele. Andererseits sind beide Arbeitgeber Softwareentwickler. Nordmann sagt selbst, dass er Kenntnisse, die er bei seiner Nebentätigkeit erwirbt, auch bei seinem Hauptarbeitgeber einsetzen kann. Es ist also zumindest nicht ausgeschlossen, dass er Betriebsgeheimnisse auch umgekehrt für seine Nebentätigkeit nutzen könnte. Dies würde gegen die Zulässigkeit der Nebentätigkeit sprechen.

Berechtigte Interessen von Lenz werden hier verletzt, weil Nordmann für seine Nebentätigkeit die IT-Ressourcen seines Hauptarbeitgebers verwendet. Denn der Arbeitgeber hat ein Recht darauf, dass sein IT-Equipment von Arbeitnehmern nicht zu privaten Zwecken genutzt wird, schon gar nicht zur Programmierung für ein Unternehmen, das zumindest in der gleichen Branche wie der Arbeitgeber tätig ist.

Wie soll Melanie Klein nun mit dem Problem der Nebentätigkeit umgehen? Sie sollte in einem ersten Schritt Rahmenbedingungen mit den Arbeitnehmern festlegen, unter welchen Konditionen eine Nebentätigkeit ausgeübt werden darf: Dabei ist es dem Arbeitgeber allerdings nicht gestattet, "nach Gutdünken" einseitig die Bedingungen zu diktieren, unter denen eine Nebentätigkeit aufgenommen werden darf.

Die beiden Parteien können jedoch vereinbaren, dass der Arbeitnehmer im Fall einer Interessenverletzung verpflichtet ist, die beabsichtigte Aufnahme der Nebentätigkeit dem Arbeitgeber vorab anzuzeigen. Eine derartige Anzeigepflicht dient dazu, dem Arbeitgeber die Möglichkeit zu eröffnen, überhaupt einmal darüber zu entscheiden, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen er die Nebentätigkeit dulden möchte oder nicht.

In diesem Fall wäre es zudem möglich, Nordmann die Nebentätigkeit zu untersagen oder die Spielregeln für die Fortsetzung der Nebentätigkeit klar mit ihm zu vereinbaren.

Alexander Birkhahn ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner in der Kanzlei Dornbach in Koblenz.

Ausgabe 3/2020


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